* 대법원 2015.10.29. 선고 2015다214691,214707 판결 [손해배상(기)·공사대금]
   * 원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인 :
   * 피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인 :
   * 원심판결 : 서울고법 2015.4.9. 선고 2014나2004468, 2004475 판결
    
   【주 문】 원심판결의 본소와 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분 중 하자보수에 갈음하는 손해배상금의 부가가치세 상당액 부분과 산업안전보건관리비 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고와 피고(반소원고)의 상고를 각 기각한다.
    
   【이 유】 상고이유를 판단한다.
    
   1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고이유에 대하여
    
   가. 부가가치세 상당액 관련 부분에 대하여
   건물 신축공사의 도급인인 원고가 수급인인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상금의 지급을 구하였는데, 이에 대하여 원심은 피고가 시공하지 않거나 부실시공한 부분이 있다는 사실과 위 부분을 시공하거나 보수하는 데 68,076,602원이 필요하다는 사실을 인정한 다음, 원고가 하자보수비용 중 부가가치세 상당액을 공제받거나 환급받을 수 있다는 이유로 위 금액의 1/10 상당액을 공제한 나머지 금액을 손해배상액으로 판단하였다.
   그러나 원심판단과 같이 위 금액에 이미 10%의 부가가치세가 포함되어 있다면 위 금액 중 부가가치세 상당액은 1/10이 아니라 1/11 상당액이다. 그런데도 위 금액의 1/10 상당액을 공제한 나머지 금액을 손해배상액으로 판단한 원심판결에는 부가가치세 상당액 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 다투는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
    
   나. 상계 관련 부분에 대하여
   원심은, 피고가 미시공한 부분에 관한 공사대금이 전체 공사대금에서 공제되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 미시공 부분을 포함한 전체 공정에 대한 공사대금을 원고가 피고에게 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 원고의 위 공제 주장을 상계 주장으로 보아 원고의 손해배상채권 등이 피고의 공사대금채권 중 대등액의 범위에서 소멸하였다고 판단하였다.
   건물 신축공사의 공정이 종료되고 주요 구조 부분이 약정한 대로 시공되었다면 그 공사는 완성된 것이고, 일부 미시공된 부분이 있다고 하더라도 이는 건물에 하자가 있는 것에 불과하다(대법원 2009.6.25. 선고 2008다18932 판결 등 참조). 이와 같이 공사가 완성된 때에는 일부 미시공된 하자 부분에 관하여도 수급인의 공사대금채권은 성립하고, 도급인은 위 하자 부분에 관하여 하자보수청구 또는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 할 수 있을 뿐이다. 또한, 도급인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우 수급인의 세금계산서 발급 여부나 부가가치세 납부 여부는 도급인의 부가가치세 상당액 지급의무에 영향을 미치지 아니한다.
   원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 공사가 완성되었고 원고가 주장하는 미시공 부분은 하자에 불과한 사실과 원고가 부가가치세를 부담하기로 약정한 사실을 알 수 있고, 나아가 원고의 공제 주장의 취지를 고려하여 보면, 그 주장에는 상계 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 채권이 피고의 전체 공사대금채권 중 대등액의 범위에서 소멸하였다고 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.
    
   다. 지체상금 산정의 기준금액과 종기 관련 부분에 대하여
   원심은, 피고가 원고에게 이미 지급한 2012.5.31.까지의 지체상금을 제외한 나머지 지체상금과 관련하여, 증액된 공사대금이 아니라 당초 공사대금을 기준으로 하여 2012.6.1.부터 2012.7.20.까지 기간에 대한 지체상금을 피고가 원고에게 지급하여야 한다고 판단하였다.
   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 지체상금 산정의 기준금액과 종기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
    
   라. 산업안전보건관리비 관련 부분에 대하여
   1) 원심은, 사용하지 아니한 산업안전보건관리비의 반환을 구하는 원고의 청구에 대하여, 원·피고가 미사용 산업안전보건관리비를 정산하기로 하는 약정을 하지 않았으므로 피고가 원고에게 이를 반환할 의무가 없다고 판단하였다.
   2) 산업안전보건법 제30조제1항은 건설공사를 타인에게 도급하는 경우 산업재해 예방을 위한 산업안전보건관리비를 도급금액에 계상하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조제3항은 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 또한, 같은 조제2항은 고용노동부장관이 산업안전보건관리비 사용에 필요한 사항 등을 정할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 규정에 따라 발령된 건설업 산업안전보건관리비 계상 및 사용기준(2014.10.22. 고용노동부 고시 제2014-37호) 제8조는 수급인이 사용하지 않거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액에 관하여 도급인이 ‘이를 계약금액에서 감액조정하거나 반환을 요구할 수 있다’고 규정하고 있다.
   산업안전보건관리비를 산업재해 예방을 위하여만 사용하도록 규정한 산업안전보건법 제30조제3항의 입법 취지는, 도급금액에 계상된 산업안전보건관리비를 오직 산업재해 예방 목적으로만 사용하게 함으로써, 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성하여 근로자의 안전과 보건을 유지·증진한다는 산업안전보건법의 입법 목적을 달성하는 데 있다. 만약 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용할 수 있다거나, 사용하지 아니한 산업안전보건관리비를 수급인이 보유할 수 있다고 한다면, 이는 수급인에게 산업안전보건관리비를 목적대로 사용하지 아니할 경제적 유인(誘因)을 제공하는 것이 되므로, 위 입법 취지에 반한다. 산업안전보건법 제72조제3항제2호가 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용한 경우 1,000만 원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있으나, 앞서 본 바와 같은 경제적 유인이 존재한다면, 위 과태료 규정만으로는 산업안전보건관리비의 목적 범위 내 사용을 유도하는 데 한계가 있을 수밖에 없다.
   위와 같은 사정에 더하여, 위 고용노동부 고시 제8조가 산업안전보건법 제30조제2항의 위임 범위 내에서 발령되어 대외적 구속력을 가지는 점(대법원 2012.2.9. 선고 2011두24101 판결 등 참조)을 함께 고려하여 보면, 도급인은 수급인에게 사용하지 않았거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액의 반환을 요구할 수 있다고 보아야 한다.
   3) 그런데도 이와 달리 정산 약정이 없다는 이유로 미사용 산업안전보건관리비를 피고가 원고에게 반환할 필요가 없다고 판단한 원심판결에는 산업안전보건관리비의 정산에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이를 다투는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
    
   2. 피고의 상고이유에 대하여
    
   가. 상고이유 제1점과 제4점에 대하여
   상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하고 적법한 상고이유로 보기 어려우므로, 이를 받아들이지 아니한다.
    
   나. 상고이유 제2점에 대하여
   원심은, 피고가 원고에게 2012.5.31.까지의 지체상금을 지급함으로써 지체상금이 모두 정산되었다는 피고의 주장을 배척한 다음, 앞서 본 바와 같이 2012.6.1.부터 2012.7.20.까지 기간에 대한 지체상금을 피고가 원고에게 지급하여야 한다고 판단하였고, 나아가 그 지체상금액이 부당하게 과다하지 않다고 보아 이를 감액하지 않았다.
   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.
    
   다. 상고이유 제3점에 대하여
   원심은, 기계설비변경 하도급공사대금이 20,000,000원 미만일 경우 그 차액만큼 원고와의 공사대금 증액계약을 해지하겠다는 취지로 피고 사내이사 소외인이 작성한 확인서의 효력이 피고에게 귀속된다고 본 다음, 기계설비변경 하도급계약이 체결되지 않았거나 그 비용이 지출되지 않았다고 보아 위 확인서에 따라 피고가 원고에게 당초 증액된 설비변경대금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.
    
   3. 결론
    
   그러므로 원심판결의 본소와 반소에 관한 원고 패소 부분 중 하자보수에 갈음하는 손해배상금의 부가가치세 상당액 부분과 산업안전보건관리비 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
    
   재판장 대법관 김용덕
   대법관 박보영
   주심 대법관 김신
   대법관 권순일